Jueces Sustitutos y Magistrados Suplentes denuncian a España ante el TEDH por discriminación y uso abusivo de la contratación temporal

La revista digital El Jurista (www.eljurista.edu o http://www.eljurista.cat) publicó ayer mi artículo “Sobre la discriminación y uso abusivo de la contratación temporal de los jueces sustitutos y magistrados suplentes“, que también aquí comparto con vosotros:

El pasado 7 de abril, 16 Jueces Sustitutos y Magistrados Suplentes adscritos al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña decidieron llevar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos las reivindicaciones que desde el año 2014 venían planteando infructuosamente ante el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

En síntesis, estos jueces y magistrados pedían que se pusiera fin, de una vez por todas, a la flagrante discriminación y el abuso de la contratación temporal de la qué habían sido víctimas durante muchos años -algunos de ellos más de 14- por parte del Consejo General del Poder Judicial, en los que habían desarrollado las mismas funciones jurisdiccionales que cualquier juez o magistrado titular o de carrera, pero, en cambio, a diferencia de estos, no disponían de un salario mensual fijo ni estaban dados de alta en la Seguridad Social durante todo el tiempo durante el que se prolongaba su nombramiento, sino que sólo eran retribuidos y protegidos socialmente durante los días concretos en qué eran llamados para trabajar en un órgano jurisdiccional para cubrir una vacante o las necesidades derivadas de las bajas, permisos y excedencias de corta o larga duración de sus compañeros titulares.

Por lo tanto, durante el tiempo en qué dichos Jueces Sustitutos y Magistrados Suplentes quedaban a la espera que el CGPJ les designara un destino no percibían ningún sueldo ni cotizaban a la Seguridad Social y, lo que es más grave, si cabe, se encontraban sujetos al mismo severo régimen de disponibilidad absoluta y de incompatibilidades que los jueces y magistrados titulares, de tal manera que, en cuanto a la realización de actividades retribuidas al margen de la judicatura, sólo podían llevar a cabo tareas vinculadas a la docencia jurídica o a la creación literaria o científica para ganarse la vida, a la espera de que fueran llamados para poder trabajar.

Además, por si esto fuera poco, estos jueces y magistrados «eventuales», a diferencia de los «indefinidos», no disfrutaban de un seguro de responsabilidad civil, ni de revisiones médicas, ni de formación profesional, ni de retribución en caso de incapacidad temporal, ni del derecho a asociarse profesionalmente, ni, finalmente, del derecho a votar para escoger a los miembros de las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia.

Esta situación, ya de por sí ciertamente precaria, experimentó una agravación definitiva cuando una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada a finales del año 2012 alteró sustancialmente el sistema de sustituciones de jueces y magistrados, dado que supuso que a partir de entonces se incentivara que los propios jueces titulares o «indefinidos» cubrieran de forma prioritaria las numerosas vacantes existentes en la planta judicial, propiciando así una indeseable situación si de lo que se trata es de prestar una servicio a la ciudadanía ágil y de calidad, puesto que esto les permitía -y todavía les permite- simultanear el ejercicio de sus funciones en varios órganos jurisdiccionales a la vez.

Este cambio legislativo provocó, en definitiva, que los Jueces Sustitutos y Magistrados Suplentes pasaran a ocupar repentinamente el último peldaño en el orden de prelación de las sustituciones. Sin embargo, se les continuó aplicando el mismo régimen de incompatibilidades y prohibiciones propio de los jueces y magistrados titulares, manteniéndose su obligación de estar a plena disposición del CGPJ y sin percibir ningún tipo de retribución derivada de esta circunstancia.

Y, «evidentemente», si estos Jueces Sustitutos o Magistrados Suplentes, ante este callejón sin salida en el que el legislador y el poder judicial de repente los había situado, optaban por renunciar a sus nombramientos -que eran anuales y se prorrogaban automáticamente-, lo tenían que hacer sin recibir ningún tipo de indemnización compensatoria, a pesar de que la mayoría de ellos habían ejercido la potestad jurisdiccional durante muchos años de forma prácticamente continuada e ininterrumpida ante el notorio déficit estructural de la plantilla judicial tanto en Cataluña como en el resto de España.

Para poner remedio a esta inaceptable situación de discriminación y precariedad laboral en un servicio público tan esencial cómo es, sin duda, la justicia, este colectivo de Jueces Sustitutos y Magistrados Suplentes invocó ante las autoridades administrativas y judiciales españolas, además de varios preceptos constitucionales, la Directiva comunitaria 1999/70/CE, de 28 de junio, sobre el trabajo de duración determinada -últimamente tan en boga- y, más concretamente, las cláusulas 4 y 5 de su Anexo, que regulan el principio de no discriminación de los trabajadores con contrato de duración determinada respecto de los trabajadores fijos comparables y la prohibición del abuso en el uso sucesivo de contratos o relaciones laborales de duración determinada, respectivamente.

Ante la desestimación por parte del CGPJ de la reclamación formulada al respeto por estos Jueces Sustitutos y Magistrados Suplentes en vía administrativa, estos interpusieron el pertinente recurso contencioso administrativo, siendo competente para conocer del mismo en única instancia el Tribunal Supremo.

En el marco de este recurso, el Tribunal Supremo rechazó la petición de los demandantes de qué fuera planteada una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en atención a la vulneración de normativa comunitaria que denunciaban e inadmitió totalmente la práctica de cualquier tipo de prueba tendente a acreditar, como pretendían los recurrentes, que sus adscripciones formalmente temporales a varios órganos jurisdiccionales obedecieron realmente a necesidades permanentes y duraderas, y no provisionales. Finalmente, el Tribunal Supremo desestimó íntegramente la demanda al considerar que el tratamiento laboral recibido por los Jueces Sustitutos y los Magistrados Suplentes no implicaba ninguna discriminación y estaba objetivamente justificado, condenando así mismo a los actores a abonar 4.000 Euros en concepto de costas procesales.

El Tribunal Constitucional, como lamentablemente sucede en más del 98% de los casos, inadmitió a trámite el recurso de amparo formulado contra la Sentencia del Tribunal Supremo, al considerar que la controversia planteada no tenía a su entender una «especial trascendencia constitucional».

Agotada así completamente la vía de recurso interna, ha sido ya formalizada, cómo hemos dicho, una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en la cual el colectivo denuncia la vulneración por parte de España de varios de sus derechos consagrados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, como son, sucintamente, (i) el derecho a un proceso equitativo (artículo 6), en la medida que, por un lado, la decisión del Tribunal Supremo de no plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE carecía de la mínima motivación exigible y que, por la otra, el mismo Tribunal Supremo les negó por completo el derecho a la prueba en cuanto que inadmitió íntegramente los medios probatorios propuestos por los recurrentes encaminados a acreditar el carácter estructural y la necesidad permanente de los lugares ocupados a la judicatura; y (ii) la prohibición de discriminación (artículo 14 y artículo 1 del Protocolo núm. 12, vinculándola con el derecho al respeto a la vida privada y familiar (artículo 8), con el derecho a la libertad de asociación profesional (artículo 11) y, sobre todo, con la prohibición de un tratamiento degradante y del trabajo forzado (artículos 3 y 4), en los términos en que los interpreta el propio TEDH.

Por lo tanto, nos encontramos ya ante la última oportunidad de que un Tribunal de Justicia tutele los derechos laborales de este grupo de Jueces Sustitutos y Magistrados Suplentes y declare la discriminación y el abuso a que han sido sometidos, estableciendo un precedente que a buen seguro sería una importantísimo paso adelante en la lucha contra la precariedad y el abuso de la temporalidad que ha presidido recurrentemente -y desde hace no pocos años- el acceso a la función pública en nuestro país.

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¿Están legitimadas las asociaciones para defender los intereses particulares de sus miembros ante las Administraciones Públicas?

Hace muy pocos meses me fue notificada una sentencia que en la que, entre otras cuestiones, se discutía la legitimación de una asociación para defender los intereses de sus miembros ante una Administración Pública, una problemática jurídica nada inusual a la práctica y que ha generado muchas controversias ante nuestros juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativo a la hora de determinar su alcance.

Estamos ante una cuestión de una trascendencia absoluta, ya que en caso de considerarse que la asociación no está legitimada el recurso debe ser inadmitido de entrada y ya no se discute la cuestión de fondo, con el desamparo que eso puede ocasionar a sus asociados.

En el supuesto que fue resuelto en el litigio que os comento, una Asociación de Vecinos había recurrido ante el Juzgado la inactividad de un Ayuntamiento al no hacer frente y poner fin a los graves perjuicios que venían sufriendo desde hacía tiempo los miembros de dicha entidad en forma de contaminación acústica, la cual provenía de diversos locales de ocio y restauración muy cercanos a sus viviendas.

Es importante destacar que en este recurso contencioso quién ostentaba la condición de parte actora era exclusivamente la Asociación y no sus miembros a título individual, a pesar de que las molestias derivadas del ruido generado por aquellos establecimientos las padecían obviamente las personas físicas (los vecinos asociados), y no la persona jurídica como tal.

Además, en este litigio se daba una vuelta más de tuerca a la discusión relativa a la legitimación de la entidad, ya que se planteaba en el marco de un procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales (arts. 114 y ss. LJCA), en el sentido de solicitar del Juzgado que declarara que la inactividad de la Administración había supuesto una vulneración de los derechos fundamentales de los vecinos integrantes de la asociación a su integridad física y moral, a su intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad de sus domicilios (arts. 15.1, 18.1 y 18.2 CE).

Pues bien, la Sentencia, haciendo suyas las alegaciones que habíamos realizado al respecto como parte actora, rechaza la causa de inadmisibilidad esgrimida por el Ayuntamiento en el sentido de que la Asociación no gozaba de legitimación para defender los derechos fundamentales de sus miembros, basándose esencialmente en lo fundamentado por un Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de enero de 2014 (medidas cautelares núm. 787/2013, FD 2), que realizó una acertada -y amplia- recopilación de la doctrina jurisprudencial existente en la materia, en la que destaca especialmente las Sentencias del Tribunal Constitucional  nº 52/2007, 184/2008 y 218/2009, a las que me permito añadir las nº 252/2000, 24/2001 y 73/2006. En todas ellas, en definitiva, se concluye que sería de un rigorismo excesivo y contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) negar tal legitimación en aquellos casos en que exista una relación directa entre las finalidades que constan en los Estatutos de la Asociación y el motivo que fundamenta la impugnación del acto administrativo, debiéndose interpretar de forma amplia y flexible las fórmulas que las leyes procesales utilizan al atribuir legitimación activa para acceder a los procesos judiciales.

Así pues, la conexión existente entre los fines estatutarios de la asociación recurrente y el objeto del pleito será crucial para apreciar la existencia de un interés legítimo de la entidad, lo cual requerirá una análisis cuidadoso de las circunstancias del caso en concreto.

Además, algunos de estos pronunciamientos también añaden que no existe justificación legal alguna para restringir la legitimación por el hecho de que el recurso se esté tramitando siguiendo el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales. Por tanto, un Asociación puede defender los derechos fundamentales de sus miembros, en la medida que esos derechos puedan vincularse a los objetivos que persigue la entidad reflejados en sus estatutos.

Por último, y al margen de lo concluido por todas esas sentencias, me parece oportuno añadir dos planteamientos que pueden servir de ligero y cariñoso “empujón” para que el Tribunal reconozca la legitimación de la asociación de que se trate en casos similares:

(i)  Que se haya reconocido la legitimación de la entidad en vía administrativa -o que no se haya discutido, mejor dicho- es un dato esencial a tener en cuenta necesariamente por el organo judicial ante quien se insta el recurso contencioso-administrativo, aunque no sea un elemento definitivo ni vinculante (la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2009, recurso de casación 3610/2003, es muy clarificadora al respecto), lo cual no deja de ser una proyección en este ámbito de los principios de confianza legítima y buena fe, así como de la doctrina de los actos propios (art. 3 de la Ley 30/1992 y art. 3 de la inminente Ley 40/2015).

(ii) En caso de tratarse de una Asociación de Vecinos, conviene recordar que la importante STC nº 252/2000 enfatiza su transcedencia social y colectiva cuando afirma que “las asociaciones de vecinos constituyen un instrumento de participación de los ciudadanos en la vida pública, especialmente la local“, que nuestro ordenamiento jurídico “trata de fomentar como manifestación asociativa democrática dirigida a procurar la defensa de los intereses generales o sectoriales de los vecinos, asumiendo, entre otras, la función de informar y concienciar a la opinión pública sobre situaciones que consideren injustas o lesivas al colectivo ciudadano o a alguno de sus miembros, siendo, por tanto, agrupaciones que se constituyen en ejercicio del derecho fundamental de asociación que garantiza el art. 22.1 de la Constitución“.

Aquí tenéis la Sentencia a que me refería al inicio de este artículo. La cuestión de fondo (inactividad administrativa en materia de prevención contra la contaminación acústica) también me parece sumamente interesante a nivel jurídico y, sobre todo, práctico, pero eso ya será objeto de otro post. Espero que os sea de utilidad.

 

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La remunicipalización de los servicios públicos locales, a escena

Durante el último año ha irrumpido con fuerza en no pocas de nuestras Administraciones -fundamentalmente, en las de ámbito local- un nuevo fenómeno que afecta muy directamente a la forma en que se conceptúa la gestión de los servicios públicos, que no es otro que aquel conocido popularmente como «remunicipalización».

Este concepto, de entrada, merece ser delimitado con claridad desde un punto de vista terminológico, ya que en ocasiones se está utilizando con escaso rigor jurídico y ello conlleva pasar por alto numerosos matices que tienen una innegable trascendencia práctica.

Así, debemos entender como «remunicipalización» o, siendo más estrictos, «reinternalización» aquella actuación desarrollada por un Ayuntamiento con el fin de recuperar la gestión directa de servicios públicos que en la actualidad se están prestando en su municipio de forma indirecta. Remunicipalizar o reinternalizar, pues, supone la existencia de un servicio previamente municipalizado, es decir, que ya tiene el carácter de «público» y que, en consecuencia, ya se presta por el Consistorio aunque de forma indirecta.

Es por ello que importa significar que remunicipalizar, en sentido estricto, no supone crear un nuevo servicio público ni evitar que un servicio público en concreto se privatice, ni tampoco supone pasar de una determinada forma de gestión indirecta (una concesión, por ejemplo) a otra forma también indirecta (como podría ser mediante una sociedad mercantil o cooperativa de economía mixta).

Cuando un Ayuntamiento decide remunicipalizar un servicio, lo que está haciendo es incidir sobre la forma de gestión del mismo, que en ningún momento ha dejado de ser público, modificando, en definitiva, la manera cómo se debe llevar a cabo la prestación de aquel servicio, por mucho que durante un tiempo haya estado en manos de una iniciativa privada.

Una vez aclarada esta noción básica de «remunicipalización» o «reinternalización» debemos dirigiremos nuestra atención al punto de partida normativo que, en todo caso, debe ser considerado por parte de todo Ayuntamiento que pretenda abordar el cambio de gestión de alguno de sus servicios públicos con el fin de asumirlos de forma directa, el cual se sitúa en el artículo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

Este precepto, tras la importante reforma que experimentó a resultas de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local, exige en primer lugar que los servicios públicos de competencia local (que en principio son aquellos contenidos en el catálogo de su artículo 26, susceptible de ser ampliado mediante leyes sectoriales) deben gestionarse de la forma más SOSTENIBLE y EFICIENTE, tanto si se opta por la gestión directa como por la indirecta.

Tal circunstancia puede y debe condicionar de forma determinante al ente local al tomar una decisión de esta índole, ya que, por razón de tal exigencia, nuestro ordenamiento jurídico, en definitiva, lo está obligando a decantarse por aquella modalidad de gestión que mejor garantice una equilibrada ponderación entre los costes del servicio y su prestación eficaz, lo cual debemos interpretarlo como una manifestación del principio general ya consagrado en el artículo 31.2 de la Constitución según el cual el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía.

Partiendo de esta premisa fundamental, según la cual el dotar a los servicios públicos de una mayor y mejor sostenibilidad y eficiencia es la finalidad última que debe guiar en todo momento la elección de una de las formas establecidas legalmente para su gestión directa o indirecta, el citado artículo 85.2 de la LBRL nos detalla cuáles son estas modalidades de gestión a las que puede acogerse un ente local, en forma de numerus clausus.

En el marco de la remunicipalización o reinternalización a la que nos venimos refiriendo, las Administraciones deben afrontar la existencia de un determinado servicio público que está siendo gestionado hasta el momento de forma indirecta. Esta gestión indirecta supone que el ente público haya encomendado previamente a una persona física o jurídica, que no sea de derecho público o de capital íntegramente público, la gestión de un servicio de su competencia; en este sentido, el citado artículo 85.2 establece que la gestión indirecta de los servicios públicos es aquella que se realiza por medio de alguna de las formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, lo que supone tanto como remitirse a las figuras contempladas en su artículo 277, que son la concesión, la gestión interesada, el concierto o la prestación mediante una sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas físicas o jurídicas.

Ante ello, el ente local, una vez considerado el plazo de vencimiento de dicha forma de gestión indirecta aun en vigor -habitualmente una concesión-, en el sentido de valorar la conveniencia de esperar a que aquella finalice o de llevar a cabo un rescate anticipado del servicio abonando la correspondiente indemnización al concesionario perjudicado por tal decisión, deberá analizar con sumo rigor, y siempre bajo los parámetros de sostenibilidad y eficiencia a los que ya nos hemos referido, la viabilidad de asumir la gestión directa del servicio, puesto que tal reinternalización implicará que, a partir de ese momento, lo centralice y deba ejercitar de forma exclusiva las potestades de dirección y gestión del mismo.

Y todo ello en el bien entendido de que tal medida implicará que los medios personales y materiales del servicio se adscribirán y se integrarán en el propio presupuesto del ente local, de acuerdo con el principio de unidad presupuestaria.

Dicha gestión directa, siguiendo con el artículo 85.2, se podrá vehicular a través de cuatro posibles figuras: a) la gestión por el propio ente local; b) el Organismo autónomo local; c) la Entidad pública empresarial local; o d) la Sociedad mercantil local, con capital social íntegramente de titularidad pública.

Estas modalidades de gestión directa, a excepción de la primera, obedecen a la posibilidad legal de que disponen las Administraciones para crear entes con personalidad jurídica propia a los que se les encomienden funciones o tareas específicas propias del sector público, siendo en definitiva estructuras organizativas a las cuales puede recurrir un Ayuntamiento como un instrumento útil y eficaz que le permita precisamente alcanzar esa prestación sostenible y eficiente de alguno de los servicios públicos que debe prestar a la ciudadanía.

Ahora bien, para el caso en que el ente público se plantee la gestión del servicio público de forma directa a través de una «entidad pública empresarial local» o de una «sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública» -siendo esta última fórmula muy recurrente, como lo demuestra el hecho que a Junio de 2016 existan en España 1.560 sociedades mercantiles locales, según el Inventario de Entes Públicos del Sector Público gestionado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas- conviene advertir que deberá tener particularmente en cuenta que, a partir de las novedades introducidas por la señalada Ley 27/2013, solo podrá hacer uso de esas dos formas de gestión directa con carácter subsidiario, debiendo prevalecer inicialmente la gestión directa realizada por la propia entidad local o a través de un Organismo autónomo local.

Y ello es así desde el momento en que el artículo 85.2 de la LBRL supedita el recurso a la entidad pública empresarial local o a una sociedad mercantil local de capital 100% pública solo cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada a tales efectos que son mecanismos de gestión directa más sostenibles y eficientes que si la prestación del servicio se llevara a cabo a través de los propios medios del Ayuntamiento o mediante un Organismo autónomo local, en atención a criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, añade la norma, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como el apoyo técnico recibido, recabando en todo caso informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas de conformidad con la LO 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Por todo ello, como conclusión a esta primera aproximación al fenómeno de la reinternalización de los servicios públicos locales, y sin dejar de aplaudir la iniciativa de los gobiernos municipales de nuevo cuño consistente en revisar en profundidad las fórmulas tradicionales de gestión de sus servicios públicos, no cabe duda que les será exigible en todo caso que ese cambio de paradigma hacia una asunción directa de su prestación deba ir precedida de un análisis riguroso y exhaustivo que justifique la sostenibilidad y eficiencia del nuevo modelo, tanto desde un punto de vista estrictamente económico como en cuanto a los medios personales, técnicos y materiales que requerirá dicha nueva forma de gestión.

Los mecanismos jurídicos para llevar a cabo la reinternalización, aunque mejorables, existen y están al alcance de los Ayuntamientos, por lo que la concienciación de nuestros poderes públicos y una valoración pormenorizada de las circunstancias de cada servicio en concreto serán claves para el éxito de esta nueva forma de concebir su prestación.

(artículo publicado en la revista digital ELDERECHO.COM el pasado 27 de junio de 2016)

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